勞動合同概述

? ? ? 當前，在中國，《勞動法》脫離了民法范疇，屬于社會法。中國《勞動法》立法尚不完善，主要靠位階較低的部門規章和地方性法規來調整，相對應的，其更新變化就太快。
? ? ?《勞動法》及《勞動合同法》出臺后，用人單位對勞動合同的認識存在偏差，對此本人認為：第一，無固定期限的合同是所有用人單位都很避諱的，但無固定期限的合同其實不是洪水猛獸，有些情況下用人單位的成本會更低。第二，如果實在想規避無固定期限合同怎么辦。有些公司就從關聯企業交替簽合同，但是一旦被查到是關聯企業，就存在以合法形式掩蓋非法目的的風險，違法誠實信用原則，還是會認定為無固定期限。最簡單的方式是，簽訂一份固定期限合同，每次快到期的時候，經雙方協商一次，把原合同到期期限修改延長即可。

? ? ? ?1、入職登記和在職管理。員工的信息非常重要，特別是地址。因為解除勞動合同的同時要送達，如果沒辦法送達，就無法解除勞動合同。最好也能登記下他的私人郵箱，而且不要登記公司的郵箱。可以約定送達到私人郵箱視為送達。

? ? ? ?2、規章制度。根據《勞動合同法》的規定，公司規章制度要求民主性和公開性。民主性就是要經過職代會和工會，但是現在基本做不到。所以在實際操作中，就以一個公平合理性來取代。公開性就是有沒有告知，比如是否放在公司突出位置宣傳，或者公司官方網站可見板塊，入職時是否口頭或書面告知員工等等。規章制度中，比較核心的就是約定嚴重失職、嚴重違反、重大損失的情形，因其都為沒有標準的形容詞，所以主觀性太強，必須進行量化。特別是嚴重違紀的情況，最好不要約定“情節嚴重的，或者造成惡劣影響的”等語句，因為取證非常困難，在勞動仲裁中一般是不予支持的。
除此之外還要考慮完善的考勤制度和績效考核，考勤制度涉及到加班和曠工的危機處理。績效考核制度涉及到不能夠勝任工作的判斷標準。比如，能不能實行末位淘汰制？不行。2013年最高人民法院頒布的一個案例證明了末位淘汰不合法。原因很簡單，因為我是最后一名不代表我是不勝任的。

? ? ? ?3、合同的內容。涉及到工作地點和工作內容，這個不要約定得太細致。否則員工出差，或者調整下崗位，又或者公司搬遷，就會導致違約，一旦員工因為待遇或是私人恩怨對公司不滿，又不想什么都得不到就此致，就會因此發難，狀告公司違反勞動合同。在實務操作中，約定工作地點為地級市是較為科學的做法。

? ? ? ?4、合同變更。企業能不能單方地對員工調崗調薪？原則上法院和仲裁庭不會支持，調崗調薪的大前提是不能夠勝任工作，所以績效考核很重要。但是最高院的《勞動法》的司法解釋規定，變更合同如果超過一個月勞動者都不提異議的，超過一個月之后再來提，以沒有書面變更協議為由主張變更無效的，人民法院不予支持。前述這一個月是指調崗，調薪則適用兩個月，用人單位在調崗調薪時，要準確把握好時間。

? ? ? ?5、加班費。加班費如果是不定時和綜合計時，這個加班費就比較低，但是特殊工時制要報批。工資結構的設計，如果是一周要上六天班的，用人單位需要直接明確告知員工，工資里邊有包含多少的工資是加班費。人民法院在判案件的時候，加班費會進行抵扣。

? ? ? ?6、試用期。按照《勞動合同法》規定，試用期內即被證明不符合錄用條件的。但是要注意，這個是錄用條件并不等同于招聘通知上的招聘條件。這個錄用條件其實就是崗位職責加績效考核。你一定要把這個錄用條件的標準告訴他，否則你解除不了。

福利保險及獎勵

? ? ? ?1、一定要交社保，不能選擇商業保險。即使如果交不了社保，只能買商業保險，絕對不要買人身意外傷害。因為那個錢是員工白得的，如果發生意外，員工從保險公司得到保險金，再起訴用人單位索要工傷保險。根據《社會保險法》第四十一條規定：職工所在用人單位未依法繳納工傷保險費，發生工傷事故的，由用人單位支付工傷保險待遇。用人單位不支付的，從工傷保險基金中先行支付。員工根據此條將用人單位告上法庭，用人單位將因為未買工傷保險而賠償第二次。所以，在此建議，在沒有社保或因特殊原因確實沒買社保的情況下，用人單位最好選擇雇主責任險，不要投意外傷害保險。雇主責任險是賠給用人單位的，才能夠起到轉移風險的作用。人身以外保險是賠給員工個人的，這就是區別。

? ? ? ?2、獎勵與福利。一般而言，用人單位對職工的獎勵是兩種，一是直接現金（包括獎券、購物卡等）獎勵，二是股權獎勵。這里需要特別注意的是股權獎勵。大多數公司采取的方式是設立職工集體股，但是，這里的職工集體股所擁有的僅有分紅權而已，并不是真正意義上基于出資而享有的股東權利，不具有表決權，處分權等其他權利。在上個世紀末，集體企業開始進行大面積的改制，產生了很多諸如股份合作制企業等形式過時、管控真空的企業模式，如果不提前約定好職工集體股的性質，將可能導致更多的應訴風險。

? ? ? ?3、高端人才引進獎勵。特殊人才的引進，往往伴隨一些利益，比如現金獎勵、股權獎勵等。用人單位勢必會面臨高端人才拿了獎勵就撤離的風險，但不要為此在勞動合同當中約定他的違約責任，因為根據《勞動合同法》，除了對員工進行培訓、保密、競業限制方面的違約責任外，其他違約責任原則上是不被支持的。比如，用人單位要獎勵一個高端引進人才30萬元，就直接以用人單位和引進人才為合同雙方擬定一個借款合同，約定如果引進人才在用人單位工作滿五年則不必償還借款，否則就必須還，這就使聘用獎勵變成了民事借貸合同，有效規避了《勞動合同法》的限制。

保密和競業禁止

? ? ? ?對于以知識產權、版權等為主業務的公司企業來講，保密和競業禁止是必須的條款。根據《勞動合同法》，勞動合同中的保密及競業禁止條款是可以約定違約責任的。但在實操中，大量的企業勞動合同雖然約定了保密及競業禁止條款，但并未針對其約定任何違約責任。沒有違約責任的違約條款形同虛設，在此建議，約定保密和競業禁止條款時，一定要注意對應的違約責任。
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